关于电子合同若干问题的法律思考

摘要：通过对《合同法》中关于电子合同存在形式、电子签名、存在时间和地点、电子证据等法律效力的分析，阐明其存在的问题，提出加强立法和司法解释等途径以确立电子合同在未来贸易发展方式中的地位。

关键词：电子合同；法律问题；思考

合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。代写职称论文它是反映双方或多方意思表示一致的法律行为。是商品交换、经济流转关系的纽带。合同制度随着商品经济的发展而发展。马克思指出：“先有交易。后来才由交易发展为法制—这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法律形式。”随着Intemet的普及和电子商务时代的来临，电子合同作为一种崭新的交易形式在商务活动中已经出现，给交易当事人之间权益确定带来了新的挑战。尽管目前国际立法、中国合同法已对电子合同的法律地位和相关内容作了相应规定，但仍存在一些问题有待我们去探讨、思考。

一、我国立法对电子合同形式的认定及存在问题(一)电子合同的形式特征传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。即使是后来产生的包含电子脉冲应用的电报、电传和传真，接收方也能凭借从接收机中得到的一张通讯记录纸，来形成书面的证据。随着电子技术的发展，订立合同的双方或多方可以通过网络达成合意，实现商品交易，电子合同随之而产生。目前，我国立法对电子合同尚未做出明确的法律定义，但结合国际通行观念，一般可将电子合同定义为在网络条件下，当事人之间为了实现一定的目的，通过电子邮件(Emad)和电子数据交换(Electronic Data Intercl change)所明确相互权利义务关系的协议。电子合同与电报、电传和传真相比，虽然也是通过电子脉冲来传递信息，但不再以纸张为原始凭证，而只是一组电子信息。电子合同的订立过程、合同内容等信息均记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机中进行，电子合同开创了“无纸贸易”的新时代。(二)我国立法对电子合同形式的认定及存在的问题电子合同作为一种新的商品交易形式在我国过去的立法中均未体现。为了适应互联网交易的新情况，我国在新合同法中，采取扩大合同书面解释的立法价值取向。解决这一新问题。<合同法)第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”可见我国立法实际上赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。但把电子合同作为合同书面形式的一种仍有一些问题：1、联合国国际贸易法委员会在拟订<电子商务示范法)(以下简称<示范法》)的过程中，曾考虑到各国法律对传统贸易形式的规定，建议采用“功能等同法”赋予电子商务与传统商务同等的法律地位和效力。但我国拟订《合同法》有关条款时，把这种“功能等同法”演变为“形式等同法”，与<示范法>有关条文不相适应。2、电子合同归入“书面形式”之后引起的第一个问题是电子签名的价值。其表现形式是通过计算机网络，借助数据信息完成的，可以是数字或是符号，与手书签名没有内在联系。但我国<合同法>避开了电子签名问题，提出另一办法，即“签订确认书”。这实际是绕开了必须有确定身份的“电子签名”的问题，签订确认书并不能使电子合同完成签字人或依赖认证方的要求，电子合同也根本无法摆脱手书签名法律的束缚。3、电子合同归入“书面形式”后引起的第二个问题是电子证据的效力。电子证据在诉讼中能否被法院采纳为证据。我国<合同法>没有规定。按现行法规，书面形式的证据必须是有形的书面文件(包括合同、单据)，而且必须是“原物”。而电子证据使用的是磁性介质，其打印出来酌书面形式充其量也仅是复印件而已，当所有的电子证据都可能失去效力时，有谁还敢用电子手段同我国做生意呢?4、电子合同归入“书面形式”的第三个问题是电子认证及标准。我国没有对电子证据、电子签名政策做出法律规定，又由于电子合同的“书面形式”引发一系列问题后发生了电子商务纠纷，法官认证的标准和依据只能是传统贸易法律的规定，而在传统贸易法律根本不能运用于电子商务这一新的贸易方式的情况下，法定的自由裁量权便可能无限制的扩大，电子商务的法治就可能成为空话。

二、电子合同的电子签名的认定及存在的问题按照新<合同法>第三十二条的规定，只有“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。在传统书面合同中，手签名或加盖公章的法律意义和功能表现为：一是表明合同各方的身份；二是表明受合法约束的意愿；三是决定合同成立地点。但在电子合同中，双方可能远隔万里而互不相识或在交易中自始至终不见面，依靠传统签字方式很难确认各方的身份。因此，人们开始采用电子签名机制来相互证明身份，这种电子签名由符号及代码组成。此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，如同传统合同签字盖章才能生效一样，电子签名无效，则无法导致电子合同有效。电子签名存在的主要问题有二：一是其安全性较之电子合同双方互不信任；二是如何规范电子签名使其成为人们普遍接受的签名形式，并赋予电子签名与传统签名同等的法律效力。前者是一个技术问题，后者是纯粹的法律问题，解决上述问题的技术方案已提出多种，目前，国际上已普遍采取通过建立电子商务认证中心，建立起类似印鉴管理和登记制度担当起对电子文书的真实性证明和鉴定的责任。而从法律上看，承认电子签名的法律效力，目前有两种立法模式：一是立法直接规定使用某种可靠的电子签名，如新加坡1978年7月颁布的电子商务法；另一种是只建立一个立法框架，期望由市场来确定法律以外的问题，以消除对电子签名有苛刻技术限制的问题，并可跟随技术的发展。如<电子商业示范法>第七条已对签名定义进行了拓宽，从而使电子签名也包括在内。我国现有法律虽未明确电子签名具有的法律效力，但新<合同法》采取了一种较灵活的方式。第三十三条规定“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”这就是说，在实行合同签署时，运用电子签名，可以不签订确认书，直接使用电子签名。当然最好在立法中明确承认电子签名的法律效力，并规定电子签名可靠程度的核证要求，最好不要将电子签名限定在某一技术状态下，而由当事人自行选择较可靠的电子签名。在决定所采用方法时，可考虑各种法律要求、技术及商业因素。

三、电子合同成立的时间、地点确定在订立合同的过程中，要约和承诺的意思表示都有何时生效的问题，它同时也关系到合同的成立时间。对此，英、美法系采用“发信主义”，而大陆法系各国多采用“到达主义”。我国<合同法>采用“到达主义”。一般认为，收件人收到数据电文的时间即为到达生效时间。对于收到时间，联合国<电文商业示范法>第l5条和我国<合同法>第l6条采用了基本相同的规范：如收件人为接受数据电文而指定了某一信息系统，该数据电文进入该特定系统的时间，视为收到时间；如收件人未指定某一特定信息系统的，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收件时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或阅读传递的信息内容。这正如一封信抵达收信方时，信封仍然是封闭的，但并不影响其到达一样。对于合同成立的地点，按照我国<合同法>的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。但对于数据电文合同来说，承诺生效的地点具有不确定性，其所处地点可能并不与基础交易有密切联系，不能满足确立该地点所具有的法律意义，因此，我国<合同法>第3-4条(2)款采用了与联合国<电子商业示范法>第l5条(4)款基本相同的规定：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，从其约定。

四、电子合同证据效力认定传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同、单证，被储存在计算机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。电子证据作为一种新的能引起一定法律后果的行为载体，在诉讼中，不仅仅是合同形式，同时也是具有证据意义的权利义务的根据。由于电子商务中确定各方的权利义务的各种合同、单证都是采用电子形式，电子证据作为一种客观存在，应当成为一种介于物证与书证之间的独立证据，但我国诉讼法目前对其法律效力并未明确规定，没有将其单列出来作为证据的一种，但因其属于计算机储存的能证明事实的数据和资料，对照<民诉法>第63条的规定，可将其归入“视听资料”类。<民诉法>第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。电子数据也因其在信息传输和交换中，可能发生输入错误、篡改、丢失、截取、伪造以及泄密等不利后果，故应当归人间接证据类。依据《合同法》规定，电子合同可以作为书面合同形式，且《民诉法》也规定在司法实践中，提交原件确有困难时，可提交复制品或副本。可见，我国法律在证据采纳方面的规定不构成将电子证据采纳为证据的障碍，这与《电子商务示范法》的规定大体一致。该法第9条规定：任何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。但按照法理，只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。因此，审查判断电子证据的真实可靠性和如何与其它证据结合起来认定案件事实将是最主要的工作。笔者认为主要包括以下几点：(1)审查电子证据的收集是否合法。(2)审查电子证据的来源。包括形成时间、地点、制作过程等。(3)审查电子证据的内容是否真实，有无伪造、篡改等。(4)审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为是证据。(5)结合其他证据进行审查判断。如与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可认定其效力，作为定案根据，反之则不能。由于我国目前尚无要求网络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度，造成了一旦发生争议，将无第三方可出具有中立性的证据。对此，部分地方法规已混淆了相应规定，如《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定，电子数据服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录。电子报文的存贮期最短不得少于5年。进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以该中心提供的信息为准。鉴于电子证据的特点，我国可由相关主管部门负责成立一个电子认证审查委员会，对电子认证行业的标准进行开发、制定或修改，并且负责对各认证机构进行审查、确认、颁证，对其采用的密码、标准进行规范，提高认证机构权威性、科学性。必要的情况下，应当引入专家评定制度，即由专门机构和专家对技术上的问题进行认证鉴定，以保证最大限度的公正合理性。总之，电子商务是未来商务发展的一个必然趋势，电子合同则代表着未来贸易方式的发展方向，其独特的订立合同方式向现有的纸面交易的规范模式提出了技术、法律等方面的重大挑战，尤其是法律方面，现有<合同法》及一些有关信息网络管理方面的法规没有解决也无法解决电子合同所遇到的诸多法律问题。建议我国通过立法和司法解释，为电子交易双方提供一套虚拟环境下进行交易的法律规则，促进我国电子商务沿着法制的轨道顺利发展。

daixiedd发布于2008-11-21 16:0:40 分类:职称论文